قانونگذار اجازه امحای «دلیل جرم» را صادر نکرده است؛ بنابراین، در فرضی که بنا و مستحدثات، دلیل جرم قلمداد شوند، مجوز قانونی برای امحای آن یعنی قلع و قمع وجود ندارد.
استعلام :
جرم تغییر غیر مجاز کاربری اراضی زراعی و باغی از جرائم آتی محسوب و پس از انقضای موعد مدنظر قانونگذار تعقیب مرتکب مشمول مرور زمان می‌گردد توجها به این‌که آن چه به اعتبار مرور زمان به دلالت ماده ۱۰۵ از قانون مجازات اسلامی موجبات سقوط آن فراهم گردیده مجازات تعزیری مرتکب موصوف می‌باشد که منتهی به قرار موقوفی می‌گردد نظر به این که حسب قواعد عمومی حاکم بر مقررات جزائی به شرح منصوص در ماده ۲۱۵ از قانون مرقوم محکمه مکلف است
تا در خصوص مستحدثات موجود که بدون اخذ در اراضی زراعی بناء گردیده تعیین تکلیف نماید چه آن که در نظر قانونگذار به طرق غیر قانونی و به واسطه ارتکاب جرم پدیدار گردیده است توجها به این که از نقطه نظر حقوقی این مستحدثات ماهیت مجازات را دارا نبوده نظریه مشورتی شماره۷/۹۸/۱۶۱۶-۱۳۹۸/۱۰/۳۰ اداره حقوقی قوه قضاییه اینک در پاسخ ارشاد اعلام فرمایید:
۱-با تلقی مستحدثات غیر مجاز از مصادیق دلیل جرم و با توجه به ماهیت آن که منصرف از موارد مذکور در قسمت اخیر ماده ۲۱۵ از قانون مرقوم مبنی بر استرداد ضبط و یا معدوم می‌باشد و با در نظر گرفتن این موضوع که قانون حاکم بر ما نحن فیه از قوانین خاص می‌باشد تکلیف موضوع مطروحه نیز توسط قانونگذار در ماده ۳ از قانون حفظ کاربری اراضی و زراعی اصلاحی ۱۳۸۵ مشخص گردیده است
و چنانچه مستحدثات موضوع گزارش جهاد کشاورزی ۱-در اراضی زراعی و باغها ۲- بدون اخذ مجوز از کمیسیون مربوطه پس از حاکمیت قانون مرقوم ایجاد گردیده ۳- و از طرفی نیز مانع از تداوم تولید و بهره برداری و استمرار کشاورز توسط کارشناس شناسایی گردیده باشد منتخب صادر و اعلام نماید یا خیر؟
۳-در صورت مثبت بودن پاسخ بند فوق در پرونده‌های مشابه‌ای که سابقا به جهت برخورداری از مرور زمان به لحاظ طرح شکایت خارح از موعد منتهی به قرار موقوفی تعقیب شده و رای صادره به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی و یا تایید آن توسط دادگاه تجدیدنظر به مرحله قطعیت نائل گردیده باشد
اما دادگاه پیرامون بنائات و مستحدثات موضوع شکایت هیچ‌گونه اظهارنظر و تعیین تکلیفی به عمل نیاورده باشد آیا شده در بند فوق رأساً مجاز به تعیین تکلیف بنائات در اراضی موضوع شکایت می‌باشد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱-اولاً، قانونگذار در مواد ۲۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و ۱۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری اجازه امحای «دلیل جرم» را صادر نکرده است؛ بنابراین، در فرضی که بنا و مستحدثات، دلیل جرم قلمداد شوند، مجوز قانونی برای امحای آن یعنی قلع و قمع وجود ندارد. ثانیاً، آلات و ادواتی معدوم می‌شوند که فاقد کاربری مجاز قانونی باشند، مثل آلات و ادوات خاص استعمال مواد مخدر؛
بنابراین سنگ، آجر و آهن که در بنا و مستحدثات احداثی در باغات و اراضی فاقد کاربری مسکونی استفاده می‌شوند، از شمول آلات و ادواتی که باید معدوم شوند، خارج است. ثالثاً، بنا و مستحدثات احداثی در اراضی و باغات فاقد کاربری مسکونی جزو اموالی نیست که تحصیل آن به دلیل ارتکاب جرم باشد. به عبارت دیگر، اموال تحصیل‌‌شده در راستای ارتکاب جرم، اموالی است که مالکیت متهم برآن، منبعث از فعل مجرمانه باشد؛
بنابراین، بنا و مستحدثات احداث شده در باغات و اراضی زراعی از شمول عناوین مندرج در مواد قانونی فوق‌الذکر خارج است و با استناد به این عمومات نمی‌توان قلع آن‌ها را مورد حکم قرارداد، بلکه مبنای قلع و قمع بنا و مستحدثات یاد‌شده، قانون خاص یعنی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها است.
رابعاً، با توجه به ماده ۳ (اصلاحی ۱/۸/۱۳۵۸) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و لحاظ رأی وحدت رویه شماره ۷۰۷ مورخ ۲۱/۱۲/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، چنانچه مالکین یا متصرفین اراضی زراعی و باغ‌های موضوع این قانون به صورت غیر مجاز و بدون اخذ مجوز کمیسیون مقرر در این قانون، اقدام به تغییر کاربری کنند، صدور حکم به قلع و قمع بنا و مستحدثات به تبع جرم، وظیفه دادگاه کیفری رسیدگی‌کننده به این بزه است؛
به ویژه آن‌که قلع و قمع بنا و مستحدثات بدون رسیدگی قضایی و صدور حکم از سوی دادگاه، توالی فاسدی دارد؛ بنابراین، قلع و قمع بنا موضوع تبصره ۲ ماده ۱۰ قانون مذکور با توجه به مواد ۲ و ۱۰ این قانون، پس از اعلام به مراجع قضایی و صدور حکم امکان‌پذیر است.
۲- با توجه به آنچه در پاسخ به سؤال اول گفته شد، پاسخ به این سؤال منتفی است. ۳- طبق ماده ۳ (اصلاحی ۱/۸/۱۳۸۵) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، مرتکب بزه تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره ۱ ماده ۱ قانون مذکور، علاوه بر «قلع و قمع بنا»، به پرداخت جزای نقدی به شرح مقرر در ماده ۳ قانون مزبور محکوم می‌شود؛
لذا صدور حکم به قلع و قمع بنا صرفاً در صورت احراز تحقق بزه و ضمن صدور حکم محکومیت مرتکب توسط مرجع قضایی امکان‌پذیر است و در مواردی که دادگاه حکم برائت متهم را صادر می‌کند یا به لحاظ شمول مرور زمان، فوت و یا جنون متهم، بزه تغییر کاربری غیرمجاز اساساً قابل تعقیب نیست، صدور حکم به «قلع و قمع بنا» از سوی دادگاه کیفری منتفی است