اگر بعد از معامله مشخص شود مبیع مستحق للغیر بوده، موضوع مشمول فروش مال غیر بوده و فروشنده کلاهبردار محسوب می شود.
استعلام :
عبارت «مابهالتفاوت ارزش وجه موضوع جرم» مذکور در نظریه شماره ۷/۹۰۶-۱۴۰۰ آن اداره، این شائبه را ایجاد می‌کند که مراد صادرکنندگان رای وحدت رویه شماره ۸۱۱ این بوده که متضرر از جرم میتواند مابهالتفاوت ارزش پول خود را مطابق شاخص تورم اعلامی از سوی بانک مرکزی مطالبه کند
که این برداشت قضات از رأی وحدت رویه شماره ۷۳۳ بود که موجب می‌شد هیأت عمومی دیوان عالی کشور با رأی وحدت رویه شماره ۸۱۱ درصد اصلاح برآیند. بر اساس مفاد رأی وحدت رویه شماره ۸۱۱ خسارت قابل مطالبه ناظر به افزایش قیمت مبیع در بازار است و نه به افزایش ثمن مطابق شاخص تورم بانک مرکزی؛
که اگر قسمت دوم مد نظر بود، تصویب رأی وحدت رویه شماره ۸۱۱ لغو بود و همان رأی وحدت رویه شماره ۷۳۳ منظور و مقصود اخیر را می‌رساند؛ خواهشمند است در مورد مثال که در استعلام اول آمده است، صریحاً بفرمایید آیا پنج میلیارد تومان قابل مطالبه است؟
۳- با توجه به عبارت «مستحق‌للغیر» مذکور در آراء وحدت رویه مذکور، تردیدی نیست که این شامل انتقال مال غیر یعنی جایی که مرتکب جرم، مال غیر را به خریدار فروخته و مال مستحق‌للغیر است می‌شود، اما در جایی که مرتکب جرم، مال موهوم و مالی که وجود خارجی ندارد می‌فروشد، به عنوان مثال می‌گوید بنده تهران دو زمین دارم
با این مشخصات و اسنادی نیز ارائه و اعلام می‌کند یکی از زمین‌ها فروشی است و به قیمت یکصد میلیون تومان می‌فروشم و خریدار زمین را همین مبلغ می‌خرد، چنانچه طبق نظر کارشناس زمینی با مختصات بیان شده وجود داشت، در هنگام معامله همان یکصد میلیون تومان ارزش داشت، ولی در هنگام تحویل زمین، به علت تورم اقتصادی، ارزش آن معادل پنج میلیارد تومان باشد و به عبارت دیگر، مالباخته اگر بخواهد مشابه همان زمین را بخرد،
باید معادل پنج میلیارد تومان بپردازد، آیا رأی وحدت رویه شامل چنین موردی نیز می‌شود؟ ۴- در مورد اشاره آن اداره محترم به مواد ۱۰ و ۱۴ و ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری، در لایحه تعزیرات در جرایمی مثل سرقت، کلاهبرداری و تحصیل مال نامشروع و ربا، قسمت رد مال حذف شد تا لایحه تعزیرات با مواد ۱۰ و ۱۱ و ۱۴ و ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری انطباق داشته باشد. به بیان دیگر،
بنا بود که با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری جدید، لایحه تعزیرات جدیدی نیز تصویب شود که تأخیر افتاد و همین امر موجب شد عبارت رد مال کماکان در جرایم سرقت، کلاهبرداری، تحصیل مال نامشروع و ربا باقی بماند. در حال حاضر طبق نظریه دکترین و اعضای گروه تا زمان تصویب و اجرایی شدن لایحه تعزیرات جدید باید طبق سابق عمل شود. به عبارت دیگر با نظر مقنن سابق، در این‌گونه جرایم یک ارفاقی نسبت به شکات داده شده که بدون تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان کنند.
حال اگر بگوییم مطالبه مابهالتفاوت ارزش نیازمند دادخواست است، یعنی در حال حاضر در جرایمی مثل کلاهبرداری دو نوع رد مال مطرح است یکی بدون دادخواست (اصل مال) یکی با دادخواست (مابهالتفاوت قیمت پرداختی با قیمت بازار). به نظر می‌رسد تا قبل از نهایی شدن لایحه تعزیرات جدید و با توجه به نظر ارفاقی مقنن سابق در مورد جرایم خاص یادشده که امکان رد مال بدون دادخواست فراهم باشد، چنین نظری مشکل باشد؛ نظر آن اداره محترم چیست؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۲- در فرضی که مبیع مستحق للغیر باشد و فروشنده با شکایت خریدار مال غیر که حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال‌دهنده نبوده است، به اتهام انتقال مال غیر تحت تعقیب قرار گیرد، فروشنده مال غیر با عنایت به ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ کلاهبردار محسوب می‌شود
و طبق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ به حبس و رد مال موضوع جرم و معادل آن به جزای نقدی محکوم می‌شود. لذا در فرض سؤال که انتقال‌گیرنده (خریدار مال غیر) مبلغ یکصد میلیون تومان بابت خرید مال غیر پرداخت کرده است، رد مال و جزای نقدی معادل همین مبلغ است و صدور حکم به رد مال که تکلیف دادگاه رسیدگی‌کننده است، نیازی به تقدیم دادخواست ندارد
و چنانچه مال موضوع جرم انتقال مال غیر افزایش قیمت یافته و خریدار از این جهت متضرر شده باشد، با توجه به آرای وحدت رویه به شماره‌های ۷۳۳ مورخ ۱۵/۷/۱۳۹۳ و ۸۱۱ مورخ ۱/۴/۱۴۰۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، خریدار میتواند با تقدیم دادخواست ضرر و زیان، تفاوت قیمت مبیع از زمان معامله تا استرداد ثمنِ بیع فاسد را به عنوان غرامت حسب مورد از دادگاه کیفری (مطابق مواد ۱۰، ۱۴ و ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲)
یا از دادگاه حقوقی مطالبه کند. ۳- موضوع این سؤال، کلاهبرداری از طریق ادعای فروش یک قطعه زمین موهوم است و اصولاً بحث خرید و فروش مطرح نیست. در این فرض، ادعای فروش زمین توسط مرتکب، در واقع همان توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر است.
۴- ضرر و زیان ناشی از جرم و صدور حکم به جبران آن، از حیث ماهیت، مجازات محسوب نمی‌شود و مطالبه آن، عنوان دعوای حقوقی را دارد و با توجه به قاعده کلی مذکور در ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، صدور حکم به جبران خسارت جز در مواردی که مقنن به صدور چنین احکامی بدون تقدیم دادخواست تصریح کرده است، نیازمند تقدیم دادخواست می‌باشد؛
بنابراین صرف ذکر عبارت «در هر حال به تأدیه خسارات وارده» در مواردی مانند ماده ۶۸۹ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵، به معنای نفی نیاز به مطالبه و نیز رعایت تشریفات مربوط نیست. قابل ذکر است ماده ۶۶۷ قانون پیش‌گفته، بین رد مال مسروقه و خسارت ناشی از جرم قائل به تفکیک شده است؛
بدین توضیح که حکم به رد مال مسروقه نیاز به تقدیم دادخواست ندارد ولی در صورتی که شاکی علاوه بر آن، مدعی خسارت هم باشد، رسیدگی به این ادعا منوط به تقدیم دادخواست است