پیش از استقرار حق عینی زوجه بر عین اموال غیر منقول مطالبه اجرت المثل ایام تصرف و یا اقامه دعوای خلع ید قانونا امکان‌پذیر نیست.
استعلام :
نظر به این‌که مطابق ماده ۹۴۶ قانون مدنی اصلاحی ۱۳۸۷ زوجه صرفاً از قیمت اموال غیر منقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد، خواهشمند است به پرسش‌های زیر پاسخ دهید:
۱- آیا مدتی که ترکه تقسیم نشده است، زوجه نسبت به اجرت‌المثل اموال غیر منقول موضوع ترکه، ذی‌حق است؟
۲- آیا پیش از تقسیم ترکه زوجه می‌تواند نسبت به مال غیر منقول موضوع ترکه به طرفیت دیگر وراث یا اشخاص ثالث متصرف در ملک، دعوای خلع ید اقامه کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، هر چند برابر ماده ۹۴۶ اصلاحی ۶/۱۱/۱۳۸۷ قانون مدنی و تبصره الحاقی به آن مصوب ۲۵/۵/۱۳۸۹ «زوجه از قیمت اموال غیر منقول ارث می‌برد»؛ اما برابر ماده ۹۴۸ قانون یاد شده «هرگاه ورثه از ادای قیمت امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از «عین اموال» استیفا کند».
بنا به مراتب فوق با لحاظ آن‌که حق زوجه حقی عینی است؛ گرچه یکی از جلوه‌های «استیفای حق از عین یک مال» فروش آن است؛ اما در اجرای ماده یادشده، این امر مانع از تملک ملک توسط زوجه به نسبت سهم خود از کل قیمت اموال غیر منقول نیست.
حکم مقرر در ماده ۱۲۳ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوب ۱۷/۸/۱۳۱۷ وزیر دادگستری با اصلاحات و الحاقات بعدی و رأی شماره ۲۳ مورخ ۱۵/۱/۱۳۹۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که صدور سند مالکیت نسبت به ثمن عرصه و اعیانی در صورت امتناع از پرداخت قیمت را به رسمیت شناخته است، مؤید این دیدگاه است.
ثانیاً، از آن‌جایی که مطالبه اجرت‌المثل و نیز اقامه دعوای خلع ید فرع بر آن است که حق زوجه بر عین اموال غیر منقول موضوع ترکه مستقر شود، در فرض سؤال پیش از استقرار حق عینی زوجه بر عین اموال غیر منقول مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف و یا اقامه دعوای خلع ید قانوناً امکان‌پذیر نیست.