در حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیل‌ها، مرداب‌ها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی، وزارت نیرو دارای حق ارتفاق است.
استعلام :
۱- آیا به موجب قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی، مالکیت رسمی یا عادی اشخاص در حریم و بستر رودخانه‌ها از آنان سلب شده و به مالکیت دولت درآمده است؟ ۲- آیا اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی مستلزم پرداخت بهای زمین و بنا و خسارات وارده به مالک و متصرف شرعی است؟ مسؤول پرداخت خسارات چه شخصی است؟
آیا اجرای تبصره پیش از پرداخت خسارات وارده امکان‌پذیر است؟ ۳- با توجه به این که یکی از ارکان دعوای مطالبه اجرت‌المثل احراز مالکیت خواهان است، آیا با طرح دعوای مطالبه اجرت‌المثل علیه مالک یا متصرف از طرف شرکت آب منطقه‌ای به نمایندگی دولت، موجب محکومیت مالک به پرداخت اجرت‌المثل ایام تصرف می‌شود؟
در صورت مثبت بودن پاسخ، از چه تاریخی باید به پرداخت اجرت‌المثل محکوم شود؟ آیا بین شخصی که دارای سند رسمی است یا کسی که مالکیت وی عادی است، تفاوتی وجود دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱ و ۲- اولاً، در قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷ و همچنین قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی، بستر رودخانه‌ها جزء مشترکات عمومی دانسته شده است؛ ولی در قانون نخست بستر رودخانه‌ها متعلق به دولت ذکر شده و در قانون اخیرالذکر در اختیار دولت قرار گرفته است؛ اما در مورد حریم رودخانه‌ها، انهار، برکه‌های طبیعی، گرچه حریم در مالکیت مالک قرار دارد،
ولی طبق بند «خ» ماده ۱ آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیل‌ها، مرداب‌ها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۹ هیأت وزیران با اصلاحات بعدی، وزارت نیرو دارای حق ارتفاق است و لذا هر نوع اقدام و ایجاد مستحدثات که مانع استفاده از حق ارتفاق دولت باشد، بدون اجازه این وزارت‌خانه ممنوع است.
ثانیاً، در خصوص ملکی که در بستر و حریم رودخانه‌ها و انهار به ثبت رسیده و مالک دارای سند رسمی است و در سند مالکیت مستحدثات نیز ذکر شده باشد، چنانچه اعیانی موجود آن برای امور مربوط به آب یا برق، مزاحم باشد، به موجب تبصره ۴ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی به وزارت نیرو اجازه داده شده است که با اجازه و نظارت دادستان نسبت به تخلیه و قلع بنای موجود اقدام کند.
در این صورت چنانچه اعیانی‌های موجود با اجازه مقامات ذی‌صلاح بوده باشد، خسارت وارده بابت اعیانی‌های قلع‌شده طبق مواد ۴۳ و ۴۴ این قانون به مالک پرداخت خواهد شد؛ اما سند مالکیت مالک در هر حال به قوت خود باقی خواهد ماند. بدیهی است رعایت مفاد آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیل‌ها، مرداب‌ها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۹ هیأت وزیران با اصلاحات بعدی، ضروری است.
ثالثاً، با توجه به مقررات قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی و قانون ملی شدن آب مصوب ۱۳۴۷ و بویژه اطلاق تبصره ۴ ماده ۲ و مواد ۴۳ و ۴۴ قانون نخست، سبق و لحوق تصرفات نسبت به سال تصویب قوانین و داشتن سند رسمی مالکیت یا عادی تأثیری در موضوع نخواهد داشت؛ اما در هر حال مالکیت اشخاص موضوع قانون فوق باید احراز شود.
۳- اولاً، وفق ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی «بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این‌که آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیل‌ها و بستر مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است …».
ثانیاً به موجب بند «ح» ماده یک آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار مسیل‌ها، مرداب‌ها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۹ هیأت وزیران با اصلاحات بعدی «تغییرات طبیعی بستر رودخانه‌ها یا انهار طبیعی در بستر سابق تأثیری نداشته و بستر سابق کماکان در اختیار حکومت اسلامی است».
ثالثاً، به موجب ماده ۸ آیین‌نامه یادشده «…چنانچه بستر رودخانه، نهر طبیعی و مسیل به صورت طبیعی تغییر نماید و باقیمانده بستر که بستر مرده نامیده می‌شود و کماکان در اختیار دولت است برای اجرای طرح‌های آب و برق قابل استفاده باشد با حدود مشخصی از طریق وزارت نیرو به دستگاه متقاضی به صورت اجاره واگذار و نحوه آماده‌سازی، کناره‌بندی و سایر شرایط مربوط در سند واگذاری قید خواهد گردید»؛
به صراحت این ماده بستر مرده همچنان در اختیار دولت است و از این حکم چنین مستفاد است که اجاره این نوع از بستر و به تبع آن مطالبه اجرت‌المسمی و یا اجرت‌المثل (حسب مورد) امکان‌پذیر است.
ثانیاً، چنانچه در بستر رودخانه‌ها، انهار طبیعی و مسیل‌ها (بستر مرده) موضوع ماده ۸ آیین‌نامه مذکور، بدون اجازه دولت با نمایندگی وزارت نیرو تصرف صورت گیرد، اجرای تبصره ۴ این ماده مبنی بر تخلیه و قلع اعیانی، مانع از طرح دعوای مطالبه اجرت‌المثل از سوی وزارت‌خانه یادشده نیست